Hablamos con Santiago Roura, licenciado en Derecho por la Universidad de A Coruña, profesor de Derecho Constitucional y director del departamento de Derecho Público de la misma Universidad, sobre las bases jurídicas del proceso reproductivo de gestación subrogada y el consecuente derecho a la filiación de los niños nacidos por esta técnica de reproducción asistida.
Usted redactó el llamado “Informe Roura”. ¿qué defiende en este informe y a raíz de qué caso se redacta?
Yo me llamó Santiago Roura y redacté, al amparo del art. 83 de la Ley Orgánica de Universidades, un informe. De ahí a conocerlo con una denominación concreta, quizá vaya un mundo. Sobre todo porque se trata de un informe técnico pero no es público. Se elaboró con ocasión de la interposición de un recurso de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de febrero de 2014 que, en una decisión 5 contra 4, negó el derecho a la inscripción en el Registro Civil de dos menores nacidos como consecuencia de la utilización de la técnica de gestación subrogada en el Estado de California.
Se redactó en el marco del que se empieza a conocer como “caso 0” de gestación subrogada en España y que está relacionado con la negativa del Estado español de inscribir en el Registro Civil la filiación de dos menores a favor de sus padres intencionales.
En el informe se concluye que la sentencia vulneró determinados derechos fundamentales y, en cierto modo, eso es también lo que se concluye de casos similares que con posterioridad ha ido resolviendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
¿Cómo se encuentra la situación actual en cuanto al registro de los niños nacidos por gestación subrogada?
Desde el punto de vista normativo, el verano pasado el Ministerio de Justicia anunció que se iba a promover, a través del grupo parlamentario popular, una enmienda al proyecto de la Ley del Registro Civil en trámite que introducía una nueva redacción del artículo que regula las inscripciones de nacimientos, con la confesada finalidad de incorporar a nuestro Derecho la jurisprudencia europea en materia de derecho a la identidad, a raíz de las sentencias del TEDH de junio de 2014.
La tramitación de la ley del Registro se está alargando. Hace unos meses, una diputada socialista por Granada formuló una pregunta al Gobierno para conocer el estado de la cuestión y éste contestó porfiando en su intención de recoger en la ley la jurisprudencia del TEDH.
Jurisprudencialmente, y hasta tanto no sea otra la intención clara del legislador, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de febrero de 2014 (que, siendo del Pleno sienta jurisprudencia) niega que los menores nacidos en el extranjero utilizando la técnica reproductiva de la gestación subrogada puedan ser inscritos en el Registro. El Supremo opone un concepto, en mi opinión absolutamente desorbitante de lo que llamamos orden público internacional español y aboca a los padres intencionales a recurrir a vías alternativas (posesión de estado, reclamación de paternidad biológica si existiere y luego adopción por el otro cónyuge) para que se determine una filiación que ahora niega por vía directa.
A mi juicio, que coincide en esto con el parecer del voto particular a la sentencia que asumen los Magistrados discrepantes y con parte de lo que se dice en el voto particular al Auto de la misma Sala de este año 2015 en que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones presentado frente a la Sentencia, el Tribunal Supremo no ha aplicado el interés superior del menor –aunque lo cite- y aboca a los menores nacidos en el extranjero utilizando la gestación subrogada a un camino jurídico tortuoso para llegar al mismo lugar: la inscripción de esos niños como hijos de sus padres de intención, que es como vinieron al mundo y como son identificados desde su mismo nacimiento.
Eso, además, incumple los compromisos internacionales del Reino de España en relación al ejercicio procesal de los derechos de los menores y, principalmente, vulnera su derecho a la identidad, que es una manifestación del derecho a la intimidad reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH), el que aplica el TEDH.
Hoy por hoy, los niños y niñas que están naciendo y lo seguirán haciendo utilizando gestación subrogada en el extranjero, al menos cuando no exista entre sus padres una mujer, se verán abocados a sufrir la pertinaz insistencia en hacer pasar, a ellos y a sus padres, que velan por sus derechos, “por las horcas caudinas” de la indefinición jurídica de una filiación que, por lo demás, no ofrece dudas para nadie.
En la ponencia que dio en el ICAV el pasado jueves 21 de mayo, hizo especial atención al problema conceptual que existe sobre la técnica de la gestación subrogada, ¿cree que es necesario mayor divulgación sobre esta técnica reproductiva?
Creo que, al debate sobre la reproducción humana asistida como derecho, como en casi todo, hace falta acercarse sin prejuicios y con honestidad. La gestación subrogada es una de esas técnicas (por cierto, la única posible para algunos) y hay que empezar por ir llamando a las cosas por su nombre. Allí donde regulación jurídica de la gestación subrogada está más avanzada (que -huelga decir- es a donde hay que mirar) no se alquila nada.
Una mujer realiza un acto de tremenda generosidad consintiendo en gestar para quien no puede hacerlo por sí mismo o misma, a partir de material genético ajeno y no bajo precio, sino siendo compensada por los gastos y las molestias que ocasionan la gestación, el parto y el puerperio en la mujer. Siempre se tiende a pensar (lo hace nuestro más alto Tribunal del Derecho ordinario) en la explotación de mujeres jóvenes utilizadas como gestantes en función de su situación precaria económica y/o socialmente. Esa realidad hay que combatirla, como cualquier otra forma de explotación. Pero condenar al ostracismo a la gestación subrogada, que es una técnica de reproducción humana asistida, sobre la base de la existencia de prácticas de explotación –en determinados países y circunstancias- a su alrededor es tan absurdo como lo sería prohibir los trasplantes de órganos como consecuencia de la existencia de tráfico de órganos humanos.
Cuando uno se acerca sin preconceptos a la gestación subrogada y analiza las posibilidades de regulación, las mejores prácticas y, francamente, cuando ve la felicidad de la paternidad y maternidad deseada de verdad, llega al convencimiento de que hay que luchar contra la explotación –en este y en otros asuntos- y que la mejor forma de hacerlo es garantizando una buena regulación.
Habló también de varios casos de parejas francesas e italianas y de las sentencias dictaminadas por el TEDH a raíz de lo cual estos dos países se han visto obligados a inscribir a niños nacidos por gestación subrogada que en un principio se negaban a registrar. ¿Qué dictan estas dos sentencias? ¿Cómo afecta esto a España?
Se trata de las sentencias de 26 junio de 2014, dictadas en los casos Mennesson y Labassee contra Francia (sustancialmente iguales) y la sentencia del caso Paradiso y Campanelli contra Italia, de 27 de enero de 2015. El núcleo de esas decisiones gira en torno a la vulneración del derecho a la identidad de los menores, que forma parte del derecho a la intimidad personal del artículo 8 del CEDH.
Lo que dice el TEDH es que los menores nacidos por gestación subrogada tienen, como los demás, un derecho a la determinación de su identidad que un Estado no puede negar solamente con el argumento de que la técnica de la gestación subrogada está prohibida en el país. Los Estados vulneran el CEDH si demoran con esa absurda justificación la determinación legal de la identidad de los menores, que es lo que se consigue a través de la inscripción de la filiación.
¿Cree que la nulidad en el contrato de gestación subrogada en España frena la evolución del país en cuanto a la aceptación de nuevos modelos de familia?
No me cabe la menor duda de que esta prohibición está limitando la realización completa de la diversidad familiar, porque dificulta el acceso a la paternidad y la maternidad a muchas personas. Pero al tiempo soy consciente de que la sociedad española ha dado pasos en la aceptación de la diversidad familiar que han ido siempre por delante de la ley, que en estas cuestiones, desde hace muchos años, se ha limitado a ir reconociendo los avances sociales en la aceptación de la libertad y la tolerancia, y que hoy día nos sitúan a la cabeza de las sociedades más avanzadas. Estoy convencido de que, en este caso, la ley irá también detrás de la sociedad, pero acabará yendo.
Las parejas heterosexuales tienen diferentes opciones en cuanto a la reproducción asistida, y las parejas lesbianas cuentan con la legalización de una técnica exclusiva para ellas, el método ROPA, ¿cree por tanto que no regularizar la gestación subrogada es un acto discriminatorio para las familias formadas por parejas gays?
Aunque la ausencia de regularización de la gestación subrogada afecta a todo tipo de parejas que deban recurrir a ella y también a las heterosexuales en las que la mujer tiene algún tipo de disfunción que le impide gestar, lo cierto es que en el caso de las parejas gays no hay alternativa. En el problema de la inscripción de los menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero cuando no hay en la pareja una mujer de la que presumir la condición de madre, la negativa a la inscripción es casi insoslayable. A veces entreveo rasgos claros de homofobia en esos relatos que presentan la gestación subrogada como una especie de opción frívola de un colectivo que parece que tenga que estar dando explicaciones constantemente sobre el ejercicio de su libertad afectivo sexual y también sobre la seriedad de su compromiso con la paternidad. Cosas que, por cierto, todo el mundo presume sin prueba en las parejas heterosexuales
Introducir una regulación seria sobre la gestación subrogada solucionaría problemas que afectan a muchas familias, fundadas sobre personas con distintas orientaciones, pero en el caso de las parejas gays es la única opción para la paternidad biológica siendo médicamente posible.
¿Cree que los beneficios de la legalización de la gestación subrogada en España superarían a los posibles riesgos (si es que los tiene)?
Desde luego. Los riesgos existen, como con todas las relaciones humanas y mucho más cuando hay afectos en el medio. Pero también los tiene el matrimonio y la adopción, por ejemplo. Simplemente se trata de conocerlos y conjurarlos. Afortunadamente hay experiencia de décadas en algunos países de la que se puede aprender. Se trata de garantizar las posiciones de todos los partícipes en el proceso (los padres o madres de intención, la gestante y, desde luego, el menor), la asunción consciente de las correlativas responsabilidades y la previsión de las múltiples contingencias que pueden producirse.
Los surrogacy arrangements californianos, por ejemplo, constan de decenas de páginas que intentan anteponerse a todos los supuestos imaginables. Sin necesidad de introducirse en una casuística impropia de un legislador, lo cierto es que sí hay cuestiones que la ley que reconociera la gestación subrogada entre las técnicas de reproducción humana asistida debe resolver.
Este trabajo se ha hecho ya, de modo muy serio a mi juicio, por la asociación por la gestación subrogada en España. La iniciativa legislativa popular que en su momento se anunció estaba construida desde esta perspectiva y, sin perjuicio de que en un debate legislativo pudiera enriquecerse, se partiría de una base sólida si se utilizase para empezar a trabajar.
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Yo personalmente creo que, de ser legalizado en España, por muy bien hecha que estuviera la ley en este aspecto, existiría mercado negro y mafias, aunque es cierto que quizá en menor grado que las hay ahora.