Maternidad subrogada en Perú: ley, jurisprudencia y casos previos

Conocida popularmente como vientre de alquiler, maternidad subrogada o alquiler de útero, la gestación subrogada es un tratamiento que actualmente no es legal en Perú.

Tampoco existe ninguna legislación "cerrada" en materia de reproducción asistida, sino varios proyectos de ley. Aun así, son muchas las parejas peruanas que recurren a un embarazo subrogado para formar una familia, habitualmente llevándose a la gestante a un país extranjero donde la técnica sí está permitida.

Reproducción asistida en Perú

Perú no cuenta con una ley nacional bien definida en materia de reproducción asistida y su aplicación, a diferencia de otros países como España, donde existe la Ley 14/2006, de 26 de mayo de 2006.

Ahora bien: el Artículo 7 de la Ley General de Salud (Ley N.º 26842) recoge lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

En resumen, se puede ejercitar el derecho a recurrir a las técnicas de reproducción asistida (TERAS) siempre y cuando se cumplan dos requisitos fundamentales:

• Identidad genética
• Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento

Legislación peruana sobre reproducción asistida

De la definición anterior podemos extraer que la técnica de la donación de óvulos no está permitida en Perú puesto que la mujer que aporta la carga genética y la que gesta deben ser la misma persona conforme a lo previsto en el fragmento anterior. La donación de esperma o espermodonación se permite, pero la legislación peruana rige el anominato del donante.

Autores como Rolando Humberto Canessa han elaborado un anteproyecto de ley para la regulación de la filiación en la reproducción humana asistida en su tesis del año 2011. También el congresista Tomás Zamudio Briceño presentó el proyecto de Ley N.º 1722/2012-CR para la regulación de la reproducción asistida, cuyo estado actual es el de "en comisión".

Según la Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, esta necesidad radica en el hecho de que, a pesar de no haber ley, existen numerosas clínicas y centros sanitarios privados que ofrecen tratamientos de fertilidad tanto de alta como de baja complejidad. Dado que funcionan por autorregulación, los tipos de tratamiento, costes y la forma de llevarlos a cabo pueden variar entre unos y otros en gran medida.

¿Es legal la gestación subrogada?

La gestación subrogada o gestación por sustitución no está permitida ni prohibida en Perú. Ahora bien: de conformidad con lo dispuesto en el proyecto de Ley N.º 11082 del 4 de agosto de 2004, la tendencia general es la de prohibir toda forma de maternidad subrogada en este país sudamericano.

A pesar de ello, lo cierto es que la subrogación uterina no está regulada en ninguna ley ni condenada por el Código Penal, por lo que se hace necesaria una legislación detallada a ojos de varios expertos, ya que se estima que, de media, cada año se realizan unos 4.500 procedimientos igualmente, puesto que existe un vacío legal.

No obstante, se han desarrollado diversos proyectos de ley destinados a regular la reproducción asistida, entre los que destacan el Nº 1722/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista Gana Perú y el Nº 2003/2012-CR, del Grupo Parlamentario Concertación Parlamentaria. Ambos tratan la reproducción asistida en general, sin hacer hincapié en la gestación subrogada en particular.

Por su parte, el proyecto Nº 264/2001-CR presentado en 2001 por el Congresista Iván Calderón aborda la subrogación uterina de una forma similar a la Ley 14/2006 en España, es decir, se considera nulo cualquier acuerdo por el que se convenga un embarazo subrogado, en cuyo caso la filiación queda determinada por el parto, con la posibilidad de la reclamación de la filiación respecto del padre biológico.

El único que ha tratado en mayor profundidad el tema de la subrogación uterina es el Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR, el cual explicamos al detalle a continuación:

Proyecto de Ley N.º 2839/2013-CR

Como decíamos, el único proyecto en el que se ha desarrollado este tema de forma más extensa es el presentado por el Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos Salinas: el Proyecto de Ley Nº 2839/2013-CR. Su objetivo es el de proponer una regulación de este tratamiento tal y como se puede leer en el siguiente fragmento:

Se pretende regular una nueva modalidad de maternidad conocida como «maternidad sustituta parcial altruista».

La propuesta legislativa busca modificar el artículo 7º de la Ley General de Salud, Ley 26842, que incorpora la modalidad de maternidad sustituta parcial y altruista.

En el mismo documento, se hace referencia al propósito del proyecto en el apartado 3, donde se explica su enfoque hacia la consolidación de la familia, es decir, se respeta el derecho que toda persona tiene a formar una familia, así como el derecho a acceder a las técnicas de reproducción asistida, siempre que ello no afecte a los derechos de terceros.

Derecho a formar una familia en Perú

El proyecto contempla la ampliación del artículo 7º de la Ley 26842 con el siguiente texto modificatorio:

La maternidad sustituta parcial y altruista se realizará con el aporte del material genético femenino y con el gameto masculino para su concepción, mediante la fecundación in vitro de la concepción de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación del nuevo ser.

Esto significa que solamente se permite la subrogación gestacional, es decir, se fusionarían espermatozoide y óvulo a través de la técnica de FIV (fecundación in vitro) y, posteriormente, se transferiría el embrión o embriones resultantes al útero de la gestante subrogada.

Jurisprudencia y casos previos

Pese a no contar con amparo legal, la gestación subrogada en Perú es un hecho, tal y como demuestran la literatura existente y los diferentes proyectos de ley desarrollados hasta la fecha, mediante los que se pretende abordar este tratamiento a fin de evitar abusos y otras irregularidades.

De hecho, en marzo de 2008, la policía peruana desmanteló una de las organizaciones más amplias del país dedicada a explotar a mujeres a cambio de altas sumas de dinero. Los padres de intención en estos casos solían ser de origen extranjero, y la gestante era desplazada a otro país donde la subrogación uterina sí fuera legal para dar a luz.

En materia de jurisprudencia, contamos con el primer caso aprobado por la Corte Suprema de Justicia y, por otro lado, con el caso de una abuela y su hija de origen peruano, que recurrieron a la gestación subrogada en Estados Unidos. A continuación, mostramos los detalles de cada ejemplo.

Primer caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia

A pesar de no estar legalizada, se han dado casos de gestación subrogada en Perú que han sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República. Se trata del caso del matrimonio formado por doña D.F.P.Q. y don G.S., quienes encargaron a I.Z.C.M la gestación de su futuro hijo, el cual sería entregado al matrimonio tras el nacimiento. La pareja pagó a la gestante la suma total de 18.900 $ USD.

Para la fecundación, se emplearon los espermatozoides de don G.S. y, tras el nacimiento, la filiación materna, tal y como indica la ley, se estableció a favor de la gestante y, la paterna, a favor del marido de ésta. Así, el padre biológico no figuraba como padre legal. Don G.S. no solo sería el padre de sangre de la menor, sino que, por su relación de parentesco con I.Z.C.M, resultó ser el tío abuelo de la misma.

Nada más nacer, el bebé fue entregado a los padres de intención, quienes iniciaron entonces un proceso de adopción por excepción para que legalmente se constituyese la filiación a su favor. Es en este momento cuando la gestante subrogada y su pareja se arrepienten e interponen un recurso de casación en base a una serie de causales que resultaron carentes de sustento a ojos de la Corte Suprema.

La Corte estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la menor a tener una familia y el derecho de los padres demandantes a ejercer la patria potestad. Además, basándose en el comportamiento de la gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar al bebé a cambio de dinero, resolvió que primaba el interés superior de la niña y que, por tanto, continuaría viviendo con los padres intencionales.

Abuela peruana da a luz a su nieta

En este caso, exponemos un ejemplo de gestación subrogada entre familiares que sucedió en 2013-2014, en concreto, el caso de, Julia Navarro, quien gestó a su propio nieto a las edad de 58 años para su hija Lorena Gonzáles.

Navarro, de origen peruano y residente en Utah (Estados Unidos), ofreció gestar al bebé de su propia hija después de que esta pasara por múltiples abortos naturales tras años intentándolo con su pareja. En busca de una solución, acordaron recurrir a la subrogación uterina.

Aunque se plantearon recurrir a una amiga cerca para que fuera su gestante subrogada, finalmente las exigencias les llevaron a recurrir a su propia madre en última instancia. Según declaraciones de Navarro, el sufrimiento que vio en su hija fue lo que le hizo tomar la decisión.

A pesar de que los médicos predijeron que su probabilidad de éxito no superaba el 45%, la familia siguió adelante. Al final, la niña nació por cesárea en territorio estadounidense.

¿Cómo se establece la filiación en Perú?

La filiación materna de los menores nacidos a partir de un contrato de gestación subrogada concebido dentro del matrimonio está acreditada por el hecho del parto. Así, el hijo será matrimonial y quien dé a luz será considerada la madre legal, sin opción de impugnación de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil (C.C.), salvo en casos de parto supuesto o de suplantación del hijo.

Aunque, como vemos, la filiación en Perú recae sobre los cónyuges por naturaleza si éstos están casados entre sí, actualmente existe la posibilidad de que el marido impugne la misma dadas ciertas circunstancias. Es lo que veremos a continuación, extraído del artículo 363º del Código Civil:

Negación de la paternidad

Hoy en día, el marido puede interponer la acción de impugnación o desconocimiento de la paternidad al amparo del Artículo 363º del C.C. peruano, titulado Negación de la paternidad. Así, un hombre puede negar al hijo de su mujer si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no existe ningún vínculo paternal.

Cabe tener en cuenta el artículo 361º del C.C., donde se indica lo siguiente:

El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido.

Por tanto, la negación de la paternidad es posible dentro de los 300 días siguientes al parto. De no ser así, el marido será considerado el padre legal del niño. Además, el marido solo puede negar al hijo de su mujer en alguno de los siguientes casos:

1. Si el hijo nace antes de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio.
2. Si no es manifiestamente posible que, dadas las circunstancias, haya cohabitado con su esposa en los primeros 120 días dentro de los 300 anteriores al nacimiento.
3. Si está judicialmente separado de su mujer durante el periodo mencionado en el punto 2, salvo que hubiera cohabitado dentro del mismo periodo.
4. Si padece impotencia absoluta.
5. Si se demuestra a través de una prueba de ADN u otras pruebas de validez científica que no es el padre biológico.

Prueba de ADN para para determinar la filiación paterna en Perú

Esto implica que la investigación de la paternidad en casos de inseminación artificial de donante o heteróloga no será posible si previamente el cónyuge no impugna la paternidad por alguna de estas causales y logra sentencia favorable. De no ser así, el marido será considerado padre legal del menor de igual modo.

El caso de los transexuales

Puesto que la filiación entonces viene determinada por el vínculo matrimonial y no por la genética, cabe destacar el caso de las parejas en las que uno de los miembros sea transexual (mujer que se ha sometido a la adecuación del sexo a varón), puesto que existe la posibilidad de que sean padres por gestación subrogada.

De este modo, si el óvulo del transexual es fecundado con el semen de un donante y se implanta en el útero de su cónyuge (es decir, en el útero de la que ahora es su mujer) tras el cambio de sexo, teniendo en cuenta que la maternidad se establece por el hecho del parto, la filiación del hijo sería tanto matrimonial materna como paterna y, por tanto, no tendrían problema.

Preguntas de los usuarios

¿Cuánto cuesta un vientre de alquiler en el Perú?

Como se ha explicado en el artículo, en Perú no es legal la gestación subrogada y, por tanto, no existen precios "cerrados" para este tratamiento. No se recomienda hacerlo allí debido a la gran cantidad de problemas que se podrían derivar, los cuales ponen en peligro no solo a la gestante sino al futuro bebé. Por tanto, nuestra recomendación es no iniciar un tratamiento de estas características ni en Perú ni en ningún otro país donde no exista regulación alguna.

¿Cuánto cuesta la reproducción asistida en el Perú?

A falta de una ley detallada en materia de reproducción asistida, podemos decir, de manera general, que un tratamiento de FIV con gametos de la pareja no suele superar los 4 o 5 mil dólares de media. Es frecuente que las parejas peruanas recurran a tratamientos de fertilidad como la inseminación artificial, la FIV con óvulos propios, etc.

Recordemos que la mujer que aporta la carga genética y la que da a luz deben ser la misma, lo que implica que no está permitida la donación de óvulos en Perú y, de realizarse, se estaría incurriendo en una ilegalidad de conformidad con la Ley General de Salud, Art. 7.

¿Se han dado casos reales de vientre de alquiler en Perú?

Sí, ya sea dentro del país o en un país extranjero como Estados Unidos. Como se ha comentado anteriormente, existe jurisprudencia en materia de gestación subrogada en Perú, aunque el tratamiento no está regulado. Recomendamos la lectura del apartado Jurisprudencia y casos previos que se muestra más arriba.

Busco un vientre de alquiler en Lima o Arequipa. ¿Cómo podría encontrarlo?

Pese a que son muchas las mujeres peruanas que se publicitan en sitios web ofreciendo su vientre, cabe recordar que hacerlo supondría no contar con ningún tipo de respaldo legal y, por tanto, los riesgos para todas las partes implicadas serían varios. La falta de ley afecta a todo el Estado peruano, independientemente de la ciudad donde se desee realizar el tratamiento.

¿Es Perú un buen destino para extranjeros que necesiten una madre de alquiler?

No, en absoluto. Como hemos mencionado en el artículo, en Perú no existe ninguna ley específica mediante la que quede regulada la gestación subrogada, es decir, no está prohibida pero tampoco permitida de forma explícita. Ello se traduce en la existencia de un vacío legal. Por tanto, no existe ningún tipo de seguridad a la hora de llevar a cabo este procedimiento, ni para ciudadanos nacionales ni extranjeros.

Lectura recomendada

Como hemos podido comprobar tras la lectura de este artículo, la gestación subrogada no está permitida ni aprobada en Perú. No obstante, son muchas las parejas peruanas que desearían tener un hijo mediante esta técnica. Si estáis interesados en elegir un destino, recomendamos acceder al siguiente apartado: Países donde es legal la subrogación uterina.

Por otra parte, las familias españolas que deseen adoptar sí pueden hacerlo en Perú. Para ello, tendrán que iniciar con todo el proceso de adopción en la Entidad Pública correspondiente de su Comunidad Autónoma. Puedes seguir leyendo sobre esto aquí: Adopción internacional.