Gestation pour autrui et homoparentalité au Québec

Le Canada a adopté en août 2010 une loi fédérale autorisant la procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui pour les couples hétérosexuels, couples homosexuels et parents célibataires.

En effet, le texte législatif interdit aux cliniques de fertilité de discriminer les patients en fonction de leur état civil ou orientation sexuelle. C'est donc sur cette base que repose la possibilité de former une famille homoparentale au Canada.

Loi sur la gestation pour autrui au Québec

S'il est certain que ces lois sont applicables partout sur le territoire canadien, les provinces du pays ont une certaine autonomie législative qui leur permet d'appliquer des conditions spécifiques sur la reconnaissance légale et l'application des contrats de gestation pour autrui.

Familles homoparentales au Canada

On entend souvent dire que le Québec est la seule province où c'est interdit, mais en réalité, cette pratique n'est pas interdite ni passible d'une sanction pénale en tant que tel. Le problème réside dans le fait que le contrat de gestation pour autrui n'est pas reconnu dans la province du Québec et il est considéré comme nul. Ainsi, en cas de conflit entre les parties, il n'existe aucune base pour faire valoir ses droits en tant que parents par gestation pour autrui devant un tribunal, étant donné que le contrat n'est pas exécutable.

Par ailleurs, la nullité absolue ou inefficacité du contrat de gestation pour autrui requiert que le parent d'intention qui n'apparaît pas sur l'acte de naissance, en général la mère d'intention, engage une procédure d'adoption pour que sa filiation avec l'enfant soit reconnue et inscrite. D'autre part, si la mère porteuse décide de garder l'enfant, il faudra réclamer sa garde auprès des tribunaux.

La pratique a montré que dans ces cas-ci, les juges agissent avec un certain pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire que rien ne les oblige à régulariser le statut parental des parents intentionnels. Il y a effectivement eu des cas dans lesquels les tribunaux ont jugé que les considérations relatives à l'ordre public étaient plus importantes que l'intérêt de l'enfant.

Par conséquent, il existe une situation d'insécurité juridique pour les enfants nés par gestation pour autrui dans cette province du Canada.

Filiation pour les familles homoparentales

L'une des questions les plus importantes et qui inquiètent le plus les couples de même sexe qui envisagent de se lancer dans un projet parental est celle de la filiation. La norme applicable dans ce domaine est le Code Civil québécois.

Procédure pour établir la filiation au Québec

Il existe trois manières d'établir le lien de filiation dans le cas des couples homosexuels :

• Certificat de naissance : c'est la procédure principale pour déterminer la filiation, aussi bien dans le cas des parents hétérosexuels que dans celui des parents homosexuels.
• Possession constante d'état : si on ne peut pas obtenir de certificat de naissance, la possession constante d'état peut suffire à établir la filiation. Il s'agit de démontrer qu'une personne a agi en tant que parent depuis la naissance de l'enfant en croyant de bonne foi être le parent de cet enfant. Cela doit correspondre à une situation permanente et constatable.
• Présomption de parentalité : on évoque cette solution lorsqu'un enfant est né d'un couple marié ou en union civile, mais pas lorsqu'il s'agit d'unions de fait. La présomption de parentalité implique la reconnaissance de la filiation entre l'enfant et le conjoint de la personne qui lui a donné naissance. Le lien de mariage ou d'union civile octroie donc la légitimité au conjoint de la personne qui a donné naissance à l'enfant pour être reconnu comme son parent légal.
• Adoption : c'est la solution indiquée lorsqu'on ne peut appliquer aucune des solutions antérieures.

Par ailleurs, il peut être utile de signaler que les donneurs de gamètes peuvent être aussi bien connus qu'anonymes, et cela dépend uniquement de leur volonté. Il faut néanmoins prendre en compte que le fait que les donneurs puissent être connus s'ils le souhaitent n'implique en principe pas d'obligations ni de droits sur l'enfant issu de leur don.

Finalement, dans le cas de l'insémination artificielle avec sperme de donneur, on conseille de prévoir un contrat qui stipule clairement que l'insémination ne s'est pas faite par voie d'une relation sexuelle, car si c'était le cas, le donneur de sperme pourrait réclamer légitimement la filiation de l'enfant.