¿Qué dice la ley sobre la gestación subrogada?

La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida regulada y legalizada en muy pocos países del mundo. En ella, una mujer se ofrece a gestar el hijo de otra persona, lo cual suscita en muchos la posibilidad de mercantilización del cuerpo femenino y la cosificación del bebé.

Además, cada uno de los países que permite la gestación subrogada tiene sus propias particularidades, como pueden ser permitir la gestación subrogada solo por incapacidad médica para gestar o permitirla solo en su modalidad altruista.

¿Qué incluye una ley de gestación subrogada?

Antes de iniciar el proceso, es necesario comparar las condiciones legales de los distintos países para poder elegir el que ofrezca una mayor seguridad conforme a la situación personal. Asimismo, se debe conocer el modo en que se reconocerá la filiación y nacionalidad del niño en el país de los futuros padres para así reducir los posibles problemas legales.

El peligro en este sentido aparece cuando un país o territorio no contempla en su ley esta práctica, es decir, ni la permite ni la prohibe. Esto abre la posibilidad al mercado negro y el peligroso tráfico de gestantes y recién nacidos.

Una adecuada ley de gestación subrogada, que tenga en cuenta los derechos no solo de la gestante y los padres de intención sino también de los menores nacidos por esta técnica, es de vital importancia para evitar posibles problemas que puedan surgir una vez iniciado el proceso.

Es importante que detalle aspectos como:

• Derechos y obligaciones de los implicados
• Modos de actuar en casos excepcionales, generalmente problemáticos: malformaciones o enfermedades graves en el recién nacido, fallecimiento de alguno de los futuros padres o la gestante en el transcurso del embarazo, etc.
• Forma de contrato
• Filiación
• Personas que pueden acogerse a la técnica (modelos de familia)
• Elección de la gestante
• Compensación a la gestante

Éstos son solo algunos de los aspectos que se deben incluir en una adecuada regulación de la gestación subrogada.

Legislación española en maternidad subrogada

En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006 establece en el artículo 10 que el contrato de gestación subrogada entre la gestante y los padres intencionados es nulo y afirma que la maternidad será adjudicada por el parto.

La gestación subrogada en la ley española de reproducción asistida

Por lo tanto, en caso de llevar a cabo un embarazo subrogado en España, se asignaría legalmente la maternidad a la mujer que da a luz al bebé, que es, a los ojos del estado español, la madre legal del bebé en todo momento.

No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada, pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada a una mujer que no sea la que ha parido al bebé, queda clara la imposibilidad de realizar esta técnica en el Estado español.

Los defensores de la maternidad subrogada han propuesto una iniciativa de ley para que se acepte la práctica de este método reproductivo en el marco jurídico español.

Gestación subrogada en el extranjero para españoles

Aunque la gestación por sustitución está prohibida en España, lo que sí está permitido es realizarla en otro país donde esta práctica sea legal. Siempre y cuando se respeten las leyes locales del país de origen, un español puede firmar un contrato en el extranjero para este fin y volver con su bebé a España después del parto.

Tras el aumento en la demanda de solicitudes de registros en España de niños nacidos por medio de la gestación subrogada en el extranjero, el Ministerio de Justicia aprobó una normativa aplicable en estos casos para poder establecer la filiación del menor: la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) del 2010.

La finalidad de dicha instrucción es la inscripción directa en el Registro Civil español, asegurando así la protección de estos menores. Para ello, deben cumplirse una serie de condiciones:

• En el país en el que se ha llevado a cabo el proceso de subrogación, la filiación debe haberse establecido mediante resolución judicial dictada por un Tribunal competente.
• En el Registro Civil español se comprobará si la sentencia judicial emanada del Tribunal extranjero reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España (procedimiento de exequatur).

En el caso de Estados Unidos y Canadá, la aplicación de la normativa aprobada en 2010 sería relativamente sencilla, ya que la sentencia dictada por los jueces estadounidenses y canadienses es aceptada y reconocida en España.

Sin embargo, para los niños nacidos en otros países, no se puede hacer una inscripción directa puesto que no se aporta una resolución judicial que determine la filiación. Este es el caso de Ucrania y Rusia.

En estos casos, si el padre de intención es el padre biológico, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo y de la gestante con la partida de nacimiento, en la que debe figurar el nombre de la gestante. Así, con el documento de renuncia de la gestante a la maternidad del niño, la mujer del padre biológico, es decir, la madre de intención, podrá adoptar al recién nacido.

Si no es posible hacer el registro del niño ni a través de la instrucción del DGRN ni por adopción, pueden surgir problemas para traer al niño de vuelta a España e inscribirlo como español. Esto es lo que ocurre en el caso de que una mujer soltera o una pareja lesbiana haga el proceso de maternidad subrogada en un país que no otorgue una sentencia judicial.

Países en los que la gestación subrogada es legal

No existe una ley general sobre maternidad subrogada, por lo que cada país o territorio defiende una manera de actuar en este sentido.

Actualmente, los destinos más visitados para gestación subrogada son EE.UU., Rusia y Ucrania. Cada uno tiene su propia normativa al respecto, y entre los estados de USA hay diferencias en cuanto a la normativa y la aceptación de la subrogadación.

En Rusia y Ucrania, la ley solo permite la realización de esta técnica reproductiva bajo justificación médica de incapacidad de gestar. Por esta razón, sólo se permite el acceso a la técnica a parejas heterosexuales o mujeres solas, dejando de lado a los hombres solos y parejas homosexuales masculinas.

Grecia es uno de los países que recientemente ha modificado su ley de gestación subrogada y actualmente permite tanto a extranjeros como a griegos realizar el proceso. Sin embargo, hasta una nueva modificación de la ley, solo parejas heterosexuales y mujeres solas pueden acceder a la técnica.

Otros países solo permiten la gestación subrogada siempre y cuando no se de compensación económica a la gestante, es decir, la gestación subrogada altruista. Entre ellos destacamos: Australia, Canadá, Reino Unido, Países Bajos, Chipre, Dinamarca, Hungría, Israel y algunos estados de Estados Unidos (Nueva Jersey, Nuevo México, Nebraska, Virginia, Oregon, Washington).

Por último, destacar algunos de los países que por ley tienen prohibida la gestación subrogada: Alemania, Francia, Bélgica, España, Italia, Suiza, Austria, Noruega, Suecia, Islandia, Estonia, Moldavia, Turquía, Arabia Saudita, Pakistán, China, Japón y algunos estados de Estados Unidos.

Para obtener información detallada sobre los países que permiten la gestación subrogada y sus condiciones accede a este enlace: Gestación subrogada por países.

Preguntas de los usuarios

¿El vientre de alquiler es legal o ilegal?

La respuesta a esta pregunta depende del país al que se haga referencia. En países como Ucrania, Rusia y Grecia la gestación subrogada es legal y está establecido en la legislación que es necesario justificar una incapacidad médica para llevar a término un embarazo.

En EEUU, en cambio, cada estado tiene su propia normativa, de forma que algunos la prohiben e incluso establecen penas de cárcel por llevarla a cabo, mientras que en otros está permitida legalmente o existe jurisprudencia en torno a la maternidad subrogada.

¿En qué consiste la ley de vientres? ¿Hay una ley general?

No existe una ley general ni todos tienen una normativa. Asimismo, algunos de los países que regulan este método reproductivo la prohiben y otros la permiten.

¿En España el vientre de alquiler es delito o es legal? ¿Qué dice la legislación?

En España la gestación subrogada no está permitida, aunque tampoco está expresamente prohibida ni hay establecida una sanción específica. Lo que dice la ley es que los contratos de maternidad subrogada no son válidos y que la madre legal del niño siempre es la que da a luz, no puede ser otra mujer. Por lo tanto, no existe ningún tipo de seguridad legal ni garantías de obtener la custodia del niño.

¿Se puede empezar con el embarazo subrogado en otro país y que la gestante dé a luz en España?

No, si la gestante da a luz en España se aplicaría la legislación española que regula el proceso, por lo que la madre legal del bebé sería la gestante y no los padres de intención, independientemente de que haya o no un contrato, puesto que, como ya hemos mencionado, este tipo de contratos no son válidos en España.

¿Qué ocurre si algún centro reproductivo se ofrece a realizar un procedimiento de gestación subrogada en España?

En este caso, se darían tres escenarios de responsabilidad:

• Responsabilidad administrativa: las clínicas de fertilidad españolas se comprometen a respetar la normativa vigente en España y por tanto únicamente deben realizar técnicas adheridas a la norma.
• Responsabilidad civil del centro de fertilidad: no se puede asegurar que el objetivo buscado vaya lograrse, es decir, no queda claro que los pacientes puedan tener un hijo, siendo éste reconocido como tal, ya que la filiación materna se establece por el parto. El no cumplimiento de las expectativas creadas puede llevar a una reclamación de indemnización por daños y prejuicios además de por daño moral.
• Responsabilidad penal: el artículo 221 del Código Penal hace referencia al castigo por entregar a un hijo mediando compensación económica para establecer una filiación respecto del mismo en favor de unas personas distintas a sus padres. Esto puede llevar a una pena de prisión de entre 1 y 5 años para los participantes así como para los intermediarios.

Por lo tanto, todo aquel que participe en la gestación subrogada (intermediarios, gestante y padres de intención), sería sancionado conforme a la responsabilidad en la que haya incurrido.

¿En qué países es legal el vientre de alquiler?

La gestación subrogada es legal en Rusia, Ucrania, Canadá, Grecia, Georgia y algunos estados de USA. También es legal en India y México, pero la nueva legislación en ambos países ya no permite que los extranjeros accedan a esta práctica reproductiva.

¿Puedo crear embriones en España para un proceso de gestación subrogada en el extranjero?

Si un centro español colabora en la realización de un proceso de gestación subrogada en el extranjero, por ejemplo, creando los embriones aquí para abaratar costes. Esto en sí no es ilegal pero en relación a la gestación subrogada puede ser considerado como fraude de ley.

El fraude de ley consiste en que la calificación de una conducta no se hace solo en base en los hechos en sí sino también en la finalidad de los mismos. Esto quiere decir que, aunque el acto en sí (una fecundación in vitro en este caso) sea legal, la finalidad que persigue no lo es y por tanto se puede aplicar el expediente sancionador administrativo.

Por otra parte, la exportación de gametos y embriones fuera de la Unión Europea requiere de un permiso del Ministerio de Sanidad, para la cual es necesario un informe en que se especifique por qué se va a hacer dicha exportación.

Por lo tanto, si la finalidad es realizar una gestación subrogada, no se otorgará dicho permiso.

¿Donde no hay ley de vientre de alquiler hay jurisprudencia?

Si ha habido anteriormente algún caso de gestación subrogada, en un país o Estado en el que no hay normativa que la prohiba o permita, es posible que el juez establezca su veredicto por jurisprudencia, es decir, basándose en las anteriores sentencias y decisiones de los tribunales o autoridades competentes.

En Idaho, por ejemplo, se ha ido creando jurisprudencia favorable desde 2014 y actualmente se ha otorgado la filiación a todo tipo de familias, tanto parejas homosexuales, heterosexuales o personas sin pareja siempre y cuando se utilicen sus propios espermatozoides y óvulos para que haya vinculación genética con el bebé.